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5條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程�！薄敖故┕挝怀奖締挝毁Y質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”另外，建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》�！被谏鲜鲆�(guī)定，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的�！痹摗督忉尅返谒臈l同時規(guī)定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得�！焙茱@然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。
關于工程掛靠行為的具體表現(xiàn)及其情形，《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規(guī)定》中的相關條款對此作出了較詳細的劃分和認定，共有六種行為被認定為掛靠行為或以掛靠論處。該《規(guī)定》第六條規(guī)定，“下列行為屬掛靠行為：（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的�！钡谄邨l規(guī)定，“具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系�！睂嵺`中，我們可以參照上述規(guī)定來判斷有關行為是否屬于掛靠行為。 |
